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Théorie(s) du droit
Xavier Magnon
Ellipses - Paris 2008
Fondamentale pour l’appréhension et la compréhension du droit, la théorie du droit n’en est pas moins trop largement ignorée des juristes. Elle a pour objet de décrire et de proposer une explication globale du droit positif. Cet ouvrage repose sur la conviction que la théorie du droit doit occuper une place centrale dans la réflexion juridique. Il n’est tout simplement pas possible de tenir un discours juridique sans avoir au préalable déterminé ce qu’était son objet, c'est-à-dire ce qu’est le droit, et comment ce discours devait s’organiser d’un point de vue méthodologique. « Qu’est-ce que le droit ? », « comment le discours sur le droit doit-il s’organiser ? », telles sont les deux questions structurantes auxquelles la théorie du droit apporte une réponse.
L’orientation théorique choisie dans cet ouvrage est normativiste. Une autre orientation, la plus partagée sans doute aujourd’hui, est également envisagée sous un angle critique : la théorie réaliste française.
Selon une conception relativiste de la théorie du droit, il s’agit de proposer une explication possible de ce qu’est et de comment fonctionne le droit. Il n’est pas question de présenter la théorie du droit, mais bien une théorie du droit, éclairée par des explications alternatives afin de montrer les différents possibles, et donc, en définitive, de poser une théorie(s) du droit.
Les analyses théoriques exposées sont illustrées par des problématiques de droit positif afin de montrer, in vivo, leur intérêt et leur apport pratiques.
Cet ouvrage s’adresse aux étudiants en droit, ceux qui sont en première année et qui envisagent pour la première fois ce qu’est le droit avec le cours d’introduction au droit, et aux étudiants en master ou en doctorat pour qui l’outil théorique devient indispensable.
Plus largement, une approche théorique du droit intéresse tous ceux qui s’interrogent sur ce qu’est cet objet a priori insaisissable, qu’ils soient enseignants ou praticiens du droit ou encore « simples » curieux.
Table des matières
Introduction
- Qu’est ce que le droit ? Comment doit être le discours sur le droit ?
- Deux discours sur le droit, l’opposition théorie du droit/dogmatique juridique.
- La théorie du droit, discours sur le droit positif et discours sur la dogmatique juridique.
- La dogmatique juridique, prédéterminée par une théorie du droit.
- Théorie(s) du droit par un membre de la dogmatique juridique.
- Théorie du droit éclairée par le droit positif.
- Théorie(s) du droit.
- Détermination de l’objet.
- Qu’est ce que la théorie du droit ?
- Une description et une explication globale d’une réalité déterminée.
- Quelle est la réalité à décrire ?
- Comment doit-on décrire la réalité ?
- Comment peut-on apprécier la pertinence de la description ?
- Quelle prétention scientifique du discours sur le droit ?
A – Une théorie du droit de juriste
- Théorie/philosophie du droit.
- Philosophie du droit des juristes/philosophie du droit des philosophes.
- Philosophie du droit descriptive/philosophie du droit prescriptive.
- Une théorie du droit du juriste - non théoricien -.
B – Une théorie du droit positiviste
a) L’opposition au droit naturel
- L’observation du droit positif.
- Droit(s) naturel(s).
- Un objet et une méthode particuliers.
b) Les différentes thèses positivistes selon Hart
- Les éléments constitutifs du positivisme selon Hart.
c) Les trois sens du positivisme selon Bobbio
- Les significations du « positivisme juridique » selon Bobbio.
- Le positivisme retenu.
C – Une théorie normativiste
- Positivismes.
- Décisionnisme.
- Institutionnalisme.
- Néo-institutionalisme.
- Positivisme sociologique.
- Réalisme.
- Normativisme.
- Quel normativisme ?
- Théorie pure du droit, théorie du droit et dogmatique juridique.
A – Une lecture forte pour la théorie du droit
- Une théorie du droit.
- Une science du droit.
- De la théorie pure à la dogmatique juridique.
B – Une lecture souple pour la dogmatique juridique
- Une dogmatique « pure » du droit ?
- Une dogmatique du droit rigoureuse ! La précision des types de discours.
- La précision des méthodes d’interprétation.
- Une critique objectivée dans la dogmatique.
- L’établissement de ses objets. La question des définitions.
- La qualité des définitions.
- Qu’est-ce que le droit ? Les réponses normativiste et réaliste.
- Droit, règles, normes, ordre juridique.
- Définition.
- Spécificité de la norme juridique.
- Place de la volonté dans la définition de la norme.
Chapitre I - La norme
- L’énoncé prescriptif à l’origine de la norme.
- Enoncés prescriptif/descriptif/évaluatif.
- « Vérifonctionnalité » des énoncés.
- Logique déontique : obliger, interdire, permettre et habiliter.
- Obliger, interdire.
- Permettre.
- Habiliter.
- Obligation, interdiction, permission et habilitation... Relativité.
- Difficulté : les énoncés « qualifiant ».
§ II – La distinction de l’être et du devoir être
- Fait et droit/Causalité et imputation.
- « Devoir-être », « Être », « loi de Hume ».
- La théorie du droit, un discours inscrit dans le devoir être.
- La dogmatique juridique, un discours sur le devoir être.
- Confusions de discours : droit et fait.
- Le fait, information sur l’efficacité du droit.
- Oppositions.
- Connaissance.
- Volonté.
- Tentatives de synthèse.
- Enjeux.
- Présentation.
- Enoncés et norme.
- Enoncé et normes.
- Enoncé sans norme.
- Enoncé et norme.
- Que sont les « décisions interprétatives » ?
- Les différents types de décision interprétatives.
- Les décisions interprétatives restrictives.
- Les décisions interprétatives constructives.
- Les décisions interprétatives directives.
- Problématique.
- Les normes sur l’interprétation.
- Présentation.
- Interprétation historique/interprétation téléologique.
- L’interprétation téléologique par la Cour de justice des Communautés européennes : l’affirmation de la primauté du droit communautaire.
- Interprétations grammaticale, exégétique, psychologique, évolutive et systématique.
- Interprétations sémiotique, génétique, systémique et fonctionnelle.
- Choix.
- La théorie de morale politique de Ronald Dworkin.
- One right answer.
- La méthode de la libre recherche scientifique.
- Une objectivité de second degré.
- Choix des méthodes : sémiotique et génétique.
- Hiérarchisation des méthodes : sémiotique...
- … génétique.
- Interprétation authentique/interprétation organique.
- Organe d’application du droit.
- N’importe quel organe d’application du droit.
- Organe non habilité à appliquer du droit.
- Interprétations authentiques.
- L’exemple de la responsabilité pénale du Président de la République avant la réforme constitutionnelle de 2007.
- L’énoncé constitutionnel.
- L’interprétation du Conseil constitutionnel.
- L’interprétation du Cour de cassation.
- Statut de l’interprétation authentique.
- Rejet de la distinction règle/principe.
- La question fondamentale : le degré de précision d’un énoncé normatif.
- Degré de précision et pouvoir d’appréciation des obligés.
- Degré de précision et pouvoir d’appréciation des organes de contrôle.
- Degré de précision et invocabilité des normes.
- Degré de précision et Etat de droit.
- La spécificité de la norme juridique : l’appartenance à un ordre juridique.
- L’existence de règles secondaires.
- L’appartenance à un ordre juridique présentant certaines qualités.
- Efficacité.
- Un élément factuel dans la définition de la norme juridique.
- De la révolution politique à la révolution juridique.
- Sanction et efficacité des sanctions.
- Appréciation autonome de la sanction.
§ II -– Un critère de distinction entre la norme juridique et les autres types de normes
- Typologie modale des classes de validité normative des ordres normatifs.
- ON3, efficacité sans sanction : la morale sociale.
- ON2, sanction sans efficacité ?
- ON4, ni efficacité, ni sanction.
- Différenciation des ordres normatifs, indifférence du contenu des normes.
- L’ordre juridique comme ensemble de normes juridiques.
- Une approche formelle.
- La procédure de production d’une norme.
- Critère de la juridicité.
- Recherche ascendante des fondements de validité.
- « Première Constitution historique ».
- Supposer une norme fondamentale.
- Quelle norme fondamentale « supposée » ?
- La validité comme mode d’existence spécifique de la norme.
- Quelle validité ?
- La validité systémique.
- Catégories normatives.
- Production/reproduction du droit, principe de double détermination.
- L’exigence de régularité à chaque niveau de la hiérarchie.
- L’explication des limites au pouvoir de révision constitutionnelle à partir d’une approche formelle.
- Au-delà de la hiérarchie formelle des normes.
A – Contra : le dépassement des théories formelle et organiciste : la théorie fonctionnelle
- Pour un dépassement des critères établis.
- Critique de l’organicisme.
- Critique du critère formel.
- Pour une hiérarchie des fonctions normatives.
B – Pro : relativisation de l’approche critique et pertinence du critère formel
- Une critique sans objet : la hiérarchie formelle n’établit pas de critère de résolution de conflit de normes.
- Rejet de la critique du critère formel.
- L’absence d’identification autonome de l’organe ou de la fonction.
- Supposition : le rapport de production constitue un critère de résolution de conflit.
- Synthèse.
- Principe de concrétisation.
- Schéma de concrétisation.
- Le paradoxe de la concrétisation.
- Une exigence politique : le contrôle par le juge.
A – Pour une approche unifiée de la régularité
- Quelle(s) régularité(s) : la distinction validité/conformité.
- Rejet de la distinction : unité de la régularité et diversité des mécanismes de sanction.
- Difficulté d’une approche unitaire de la régularité : quelle validité-existence pour la norme ?
- La question de la compétence pour constater l’inexistence d’une norme non valide.
- Pour une autre acception de la validité.
B – Les modalités d’organisation du contrôle
- Quel(s) mécanisme(s) de contrôle ?
- Quelle(s) sanction(s) de la régularité ?
- L’exemple français : contrôle de la régularité des lois et des actes administratif.
A – Le principe
- La concrétisation de l’ordre juridique par le juge.
- Interprétation authentique et concrétisation de l’ordre juridique.
- Concrétisation, motifs et dispositif d’une décision de justice.
B - Illustrations
- L’incompétence du juge français pour produire de normes générales et abstraites.
a) Les articles 4 et 5 du Code civil et le pouvoir normatif du juge
- L’article 4 du Code civil et le pouvoir du juge.
- L’arrêt Dehaene.
- L’interdiction de l’article 5 du Code civil.
- Interprétation conciliatrice des articles 4 et 5.
- L’inexistence des normes jurisprudentielles : quel « droit » administratif ?
b) L’autorité de chose jugée des décisions du Conseil constitutionnel au-delà du dispositif
- Tentative de contournement par le Conseil constitutionnel.
- L’autorité de motifs soutien du dispositif.
- Le renvoi aux motifs dans le dispositif.
- Qualités d’un ordre juridique.
§ I – Appréciation technique : centralisation/décentralisation d’un ordre juridique
- Décentralisation/ centralisation.
- Appréciation statique.
- Appréciation dynamique.
- Décentralisation des ordres juridiques et classification de la forme des Etats.
§ II – Appréciation substantielle : souveraineté(s) de l’Etat/de l’ordre juridique
- Souveraineté(s).
- Souveraineté, sens premier.
- Approche théorique de la souveraineté : la soumission directe au seul droit international.
- L’absence de différenciation formelle des Etats et des organisations internationales.
- Ordre juridique étatique.
- Subordination/coordination.
- Des ordres juridiques coordonnés sont subordonnés à un autre ordre juridique.
- Coordination, subordination et droit communautaire.
- Double délimitation de l’ordre juridique étatique.
- Par le bas : les ordres juridique infranationaux.
- Par le haut : l’ordre juridique international, ordre juridique supranational.
- Problématique.
- Monisme internationaliste.
- Monisme sceptique.
- Monisme interne.
- Dualisme.
- Pluralisme(s).
- « Choix » du monisme internationaliste.
- La seule conception préservant le caractère obligatoire du droit international.
- La neutralisation des critiques tirées de l’observation du droit positif.
- La faiblesse technique du droit international.
- Rejet des critiques logico-historiques sur le fondement de validité des Etats dans le droit international.
- La place de la volonté de l’Etat en droit international public.
- Recherche ascendante des fondements de validité normative.
- Recherche de la norme posée de droit international fondant la validité des ordres juridiques.
- La reconnaissance internationale de l’Etat.
- La norme fondamentale supposée du droit international public.
- Significations contradictoires et application simultanée.
- Validité temporelle.
- Validité spatiale.
- Validité personnelle.
- Validité matérielle.
- Synthèse.
- Quel(s) critère(s) de résolution des conflits de normes ?
- Critère chronologique.
- Critère hiérarchique.
- Critère de compétence.
- Critère de spécialité.
- Conflits de second degré.
- Les rapports entre la loi et le règlement sous la Vème République.
- Contrôle de constitutionnalité concentré et « abrogation » des lois pré-constitutionnelles.
- Conséquences du conflit.
- Le caractère fondamental de l’interprétation.
- La création de normes générales et abstraites par le juge.
- L’analyse politique : une création légitime et souhaitable.
- L’analyse théorique normativiste : une création irrégulière.
- L’analyse théorique « réaliste » : pas de norme sans juge
- Plan.
- Le « réalisme » ?
- Quel(s) réalisme(s) classique(s) ? Réalismes américain et scandinave.
- Réalisme et réalistes américains.
- L’héritage de la sociological jurisprudence.
- Le pragmatisme.
- Les principes d’une nouvelle recherche en droit.
- Le divorce de l’être et du devoir être.
- Grand style et style formel.
- S x P = D.
- Scepticisme à l’égard des règles et des faits.
- Le rejet des concepts préétablis : le choix d’une approche fonctionnaliste.
- Prévisibilité de la décision de justice.
- Pour une « science » juridique : un discours prescriptif vis-à-vis du discours juridique.
- Une science empirique.
- Une science descriptive.
- Une science critique.
- Reconstructions.
- Notion de droit.
- Validité.
- Norme et énoncé normatif.
- Les réalismes américain et scandinave : synthèse.
- Réalisme tropérien et réalismes américain et scandinave.
- Succès du réalisme français.
- Héritage kelsénien.
- Dualité de la « théorie réaliste de l’interprétation ».
- Exposé de la thèse.
- Indétermination textuelle/détermination normative.
- L’interprète seul auteur de la norme.
- Liberté de l’interprète.
- Formulation première.
- Deuxième formulation.
- Une liberté plus étendue de l’interprète.
- Une liberté plus limitée de l’interprète.
- Dernier état de la liberté du juge et de la théorie des contraintes.
- Essai de définition de la contrainte juridique.
- Essai de typologie des contraintes juridiques.
- Situer la TRI ?
- Une reconstruction de la théorie kelsénienne.
- Une théorie factuelle non contestable en tant que telle.
- Une théorie juridique politiquement problématique.
- TRI = TRI + TCJ.
- Présentation.
- Une thèse première explicative des seuls cas limites.
- La nécessité d’une seconde thèse (TCJ) explicative du droit positif.
- Pertinence d’une double thèse ?
- Articulation des deux thèses.
- Cohérence d’une double thèse ?
- Une théorie anarchique.
- Une cohérence reposant sur un système et des acteurs supposés préétablis.
- Une théorie sans objet.
- Critère organique problématique.
- Critère d’efficacité normative ?
- Critère d’efficacité factuelle ?
- Régression à l’infini.
- Quel(s) apport(s) retenir de la théorie réaliste ?
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